En uno de los últimos artículos del blog comentábamos qué se entiende por “exclusividad técnica” cuando hablábamos del procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad del artículo 168.a.2º de la Ley de Contratos del Sector Público. El objetivo de este artículo es presentar brevemente cómo debe justificarse esa exclusividad técnica según la jurisprudencia y las resoluciones e informes de las Junta Consultivas y Tribunales de Contratación.
Sobre la adecuada justificación de la exclusividad que habilita al órgano de contratación para acudir al negociado simplificado puede traerse -entre multitud de resoluciones- la Resolución 13/2019 del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público que, para la contratación de un software de gestión para un laboratorio a través de un negociado sin publicidad se pronunció sobre el tipo de razones que no resultan válidas:
“Las razones que se aducen en el expediente y que se explican con mayor detalle en el informe aportado al procedimiento de recurso están basadas en circunstancias logísticas, organizativas y de premura temporal del órgano de contratación que pueden determinar la conveniencia u oportunidad que el servicio le sea ejecutado por WERFEN a través del software MODULAB que ya tiene implantado en otros laboratorios clínicos del ICS con los cuales el LCTG quiere establecer un trabajo en red. Ahora bien, estos motivos no constituyen, en ningún caso, una causa objetiva determinante que solo la empresa WERFEN propietaria del SIL MODULAB pueda ofrecer, según define el apartado 2 del PPT en sede de los requerimientos de la solución, “una solución integral basada en los mismos conceptos que ya están utilizando en los laboratorios ICS donde ya se ha implementado”, cuyas “características básicas e indispensables” son (2.1.1.) una única aplicación para la gestión de los diferentes centros y actividades del LCTG, (2.1.2.) una identificación del tipo de muestra (3 dígitos) más el número de petición (9 dígitos) siguiendo los parámetros de los laboratorios del ICS, y (2.1.3.) un censo unificado de pacientes con múltiples identificadores.”
Por tanto, no pueden aducirse “razones funcionales” de simple conveniencia, oportunidad y “rapidez buscada”. En este caso, que un determinado servicio software ya está funcionando, que hay una cierta habitualidad y cotidianidad en su uso por parte de los trabajadores, ni motivos similares. Debe centrarse todo en que técnicamente sea imposible encontrar en el mercado un licitador que os ofrezca un servicio/producto equivalente.
“Ciertamente, la circunstancia de que un producto solo pueda ser proporcionado por una empresa no es constitutiva por sí sola de vulneración de los principios de igualdad de trato y concurrencia (Sentencia del TJUE de 17 de septiembre de 2002, asunto C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab, y, además de las ya citadas, resoluciones del TACRC 904/2016, 991/2015, 250/2015, 548/2014 y 363/2014). Ahora bien, la definición de las características técnicas de la prestación a contratar con referencia al producto de una determinada empresa y la elección del procedimiento negociado por razones de exclusividad para su adjudicación, sin que se trate de una exclusividad objetiva, sino creada por el propio poder adjudicador en la definición de las condiciones de la licitación, supone una vulneración de plano de los más elementales principios de concurrencia, publicidad e igualdad de trato y no discriminación que proclama el artículo 1 de la LCSP (en el mismo sentido, entre otras, Resolución 215/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid y resoluciones 195/2017 y 81/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía).”
Por tanto, ha de justificarse adecuadamente dicha exclusividad y, dado que estamos hablando de un procedimiento extraordinario, debe tenerse en cuenta que dicha exclusividad debe ser objeto de una interpretación estricta siendo el órgano de contratación sobre quien pesa la carga de la prueba. Así, recogiendo lo expuesto por la JCCA de Cataluña en su Informe 2/2016: “el órgano de contratación es quien debe asumir la carga de la prueba que concurren las circunstancias que habilitan la aplicación de este supuesto, no siendo suficiente la incorporación en el expediente de una declaración responsable o certificado de exclusividad de la empresa que justifique que es el único que puede ejecutar la prestación objeto del contrato”. Hace aquí referencia la JCCA a una práctica aún bastante habitual en los expedientes de contratación de procedimientos negociados sin publicidad y que, a todas luces, resulta insuficiente.
Sobre la insuficiencia de ese certificado de exclusividad se ha pronuncia también la JCCA del Estado en su Informe 35/2015, de 13 de julio de 2017, estudia la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por razones técnicas:
“La doctrina manifiesta reiteradamente que no puede considerarse suficiente la existencia de una declaración responsable o certificado de exclusividad de la misma empresa, sino que es necesario que el órgano de contratación justifique y acredite la exclusividad por razones técnicas. Tal acreditación puede realizarse mediante un informe técnico en el que se ofrezcan argumentos suficientes como para considerar motivada la concurrencia de una sola empresa (vid. Nuestro informe nº 23/10, de 24 de noviembre de 2010 y los informes de 30 de marzo y 7 de junio de 2004 y de 30 de octubre de 2006, emitidos en los expedientes 57/03, 11/04 y 35/06).”
En este sentido, la Resolución 196/2019 del TARC de Andalucía presenta un argumentado análisis de la documentación presentada a estos efectos por el órgano de contratación para acabar concluyendo que la misma no cumple las exigencias legales para justificar y acreditar la procedencia del procedimiento negociado sin publicidad: En primer lugar, por especificarse de cuál de los tres supuestos que contempla el apartado 2 de la letra a) del artículo 168 de la LCSP se trata. En segundo lugar, por no constar ninguna otra justificación en el expediente, más allá de dos escritos de la empresa licitadora en los que se afirma que sólo esa empresa puede ofrecer un completo servicio post- venta con criterios de calidad, lo que no implica que otras empresas no puedan ofrecerlo. Y en tercer lugar, por la excepcionalidad del procedimiento y la carga de la prueba.
Por último, tampoco cabe considerar una interpretación tan estricta que no permita acoger ningún supuesto real. Así, resulta de interés la Resolución del TARC Andalucía de 17 de junio de 2016 conociendo la contratación de un medicamento que compartía el mismo principio activo que otro en el mercado. No obstante, el órgano de contratación matiza que el producto que se pretende contratar no es igual “en términos de penosidad y disconfort”, ya que no es lo mismo perfundir a un paciente por vía intravenosa un vial de 20 ml que perfundir un vial de 100 ml. El Tribunal, analizados los informes técnicos, termina concluyendo que la utilización del procedimiento negociado sin publicidad se encuentra justificada, ya que se han acreditado “las circunstancias concretas que determinan que sea ese medicamento concreto y no otro el que satisface la concreta necesidad asistencial que pretende cubrirse, circunstancias que se basan en razones de eficiencia tanto en términos de práctica clínica y resultados asistenciales, como en términos de penosidad en la administración para el paciente”.
Por tanto, a la hora de enfrentarnos a una licitación que pueda tramitarse a través del procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad, va a resultar necesario realizar un análisis casuístico para poder comprobar que se dan los requisitos que exige la LCSP y justificar adecuadamente las razones técnicas que impiden al resto de operadores del mercado asistir la necesidad que pretendemos satisfacer con dicho contrato.
