Es ampliamente conocido que las reglas que arbitran la contratación pública se han visto notablemente determinadas por la normativa comunitaria. Así, la propia Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) resulta de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE. Y uno de los aspectos en los que más acusada resulta esa influencia de la Unión Europea es el referido a las condiciones especiales de ejecución.
Los antecedentes los podemos encontrar en la jurisprudencia comunitaria. Por ejemplo, la sentencia de 17 de septiembre de 2002 (C-513/99), mediante la que el TJUE declaró que las Directivas comunitarias sobre contratación pública no pueden interpretarse en el sentido de que cada uno de los criterios de adjudicación adoptados por la entidad adjudicadora con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa deba ser necesariamente de naturaleza meramente económica y admitió que la entidad adjudicadora utilice criterios ecológicos siempre que: (i) estén relacionados con el objeto del contrato, (ii) no confieran a dicha entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección, (iii) se mencionen expresamente en los pliegos y (iv) respeten todos los principios fundamentales del Derecho comunitario, especialmente el principio de no discriminación
La Directiva 2014/24 recoge en su considerando segundo esa idea de que la contratación pública no se limite, meramente, a la formalización de contratos entre el sector privado y la Administración: “La contratación pública desempeña un papel clave en la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, como uno de los instrumentos basados en el mercado que deben utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos”. En su artículo 70 regula estas condiciones especiales de ejecución al establecer: “los poderes adjudicadores podrán establecer condiciones especiales relativas a la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato en el sentido del artículo 67, apartado 3, y se indiquen en la convocatoria de la licitación o en los pliegos de la contratación. Dichas condiciones podrán incluir consideraciones económicas o relacionadas con la innovación, consideraciones de tipo medioambiental, social o relativas al empleo”.
Antes de la aprobación de la Ley 9/2017 ya podemos encontrar pronunciamientos de tribunales administrativos de recursos contractuales españoles admitiendo la validez de condiciones especiales de ejecución. Un ejemplo lo tenemos en la Resolución 266/2015 del TARC de Andalucía de 23 de julio de 2015 admitiendo una condición de ejecución que impone que, en caso de que se produzcan nuevas contrataciones de personal, éstas deberán ser de mujeres hasta llegar a un determinado porcentaje. O el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid 291/2017, de 11 de octubre en el que se establecen los requisitos de operatividad de las condiciones especiales de ejecución de los contratos:
- Que haya sido prevista en el anuncio de licitación y en los pliegos.
- Que no tenga carácter discriminatorio.
- Exigencia respecto a la fase de ejecución del contrato.
- Que su contenido concreto sea admisible a la luz de las directivas sobre contratación pública y la jurisprudencia del TJUE y los tribunales españoles.
Entrando ya en la LCSP, su artículo 1.3 dispone que en toda contratación pública “se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos”.
Encontramos más referencias a estas condiciones especiales de ejecución en otros artículos como los referidos a la necesidad e idoneidad del contrato o el contenido de los pliegos, encontrándose propiamente la regulación de las mismas en el artículo 202. Este artículo va más allá que la propia Directiva preceptuando como obligatorio el establecimiento de al menos una condición especial de ejecución en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Éstas habrán de estar relacionadas con la innovación, o ser de tipo medioambiental o de tipo social.
Todas ellas van a ser exigidas a todos los subcontratistas. Y respecto a su incumplimiento, la LCSP establece que podrán establecerse penalidades que podrían llevar a la resolución del contrato en caso de que a dichas condiciones especiales de ejecución se les haya atribuido el carácter de esenciales en los pliegos.
Pero que exista obligación de recoger al menos una condición especial de este tipo no debe llevar a los órganos de contratación a establecer cualquiera de las condiciones que, a modo de ejemplo, recoge el apartado segundo del artículo 202 sin antes hacer un análisis pormenorizado del contrato a licitar. El mismo artículo 202 establece una serie de límites en cuanto a que las condiciones especiales de ejecución han de estar relacionadas con la ejecución del contrato, vinculadas al objeto del contrato, no ser ni directa ni indirectamente discriminatorias, ser compatibles con el derecho de la Unión y recogerse en el anuncio de licitación y en los pliegos.
Por otro lado, tampoco deben confundirse las condiciones especiales de ejecución con el resto de obligaciones legales que pueden emanar de la legislación sectorial medioambiental, laboral o social. Los órganos de contratación, en ese análisis jurídico pormenorizado al que se hacía alusión anteriormente, han de guardar cuidado de no confundir ambos conceptos. Sobre este respecto ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución nº 1071/2018. Así, el Tribunal establece las siguientes diferencias entre ambas.
Sobre obligaciones legales establecidas por la legislación sectorial medioambiental, laboral o social establece que:
– Son de preceptiva observancia aplicables en cada caso con motivo de la ejecución de las prestaciones del contrato. Es decir, no son condiciones especiales de ejecución porque, a diferencia de éstas, son obligaciones legales, lo que significa que se aplica y exigen per se, por imperativo legal, y están ya establecidas, por lo que no hay que establecerlas en lugar ni momento alguno.
– Pueden atender a finalidades muy diversas, no únicamente las recogidas expresamente en el art. 202.
– Son de aplicación general a la actividad de la empresa y en concreto, de la contratista.
– El órgano de contratación debe adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de dichas obligaciones legales y para comprobar su cumplimiento (artº 201 LCSP) mientras que, por el contrario, las condiciones especiales de ejecución tienen fines de promoción, impulso, favorecimiento, evitación.
Respecto de las condiciones especiales de ejecución establece que son obligaciones distintas de la principal que se hayan establecido, previsto y delimitado debidamente en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares:
– Están vinculadas a la ejecución del objeto del contrato, que es la ejecución de la prestación debida o conducta a que se obliga el contratista y se ciñen a esa ejecución de la prestación o a los factores que intervienen en ella.
– Tienen fines de promoción, impulso, favorecimiento, evitación, etc. y carácter potestativo, siempre vinculadas a procurar la satisfacción de dichos fines en la ejecución de la prestación debida por el contratista, por lo que su establecimiento y configuración es, en principio, facultativa.
– La voluntariedad de la condición especial deriva de la Directiva 2014/24 y LCSP, lo que es distinto del hecho de que la LCSP imponga que en cada contrato se introduzca al menos una condición especial. Ello implica que es obligatorio establecer una, pero la que se establezca es de configuración voluntaria, no obligatoria determinada por Ley.
Así, concluye que el órgano de contratación incumple la obligación que le incumbe de definir con exactitud las condiciones especiales de ejecución, al recurrir a fórmulas como “las obligaciones salariales y sociales legalmente establecidas” o “las normas de prevención de riesgos laborales y de coordinación de actividades empresariales, por parte del contratista, en relación con el personal que presta los servicios” por tratarse de definiciones demasiado genéricas, sin resultar tampoco válida la inclusión del cumplimiento de obligaciones tributarias como condición especial de ejecución, al no existir la vinculación con el objeto del contrato que exige el artículo 202.1 LCSP.
Por tanto, debe prestarse atención, entre otras cosas, al objeto del contrato y la normativa sectorial aplicable a la hora de definir las condiciones especiales de ejecución en un expediente de licitación. En futuras entradas de este blog tendremos ocasión de realizar un análisis y comentarios más casuísticos sobre la validez de ciertas condiciones especiales de ejecución para determinados tipos de contratos a la luz de las resoluciones de los tribunales contractuales y la jurisprudencia.
