En ocasiones, ante una adjudicación u otro tipo de acto administrativo susceptible de recurso especial en materia de contratación, puede resultar que los licitadores tengan interés en conocer con mayor profundidad el expediente, de cara a estudiar la viabilidad de este tipo de recurso.
Para este tipo de casos, el artículo 52 de la Ley de Contratos del Sector Público ha previsto el derecho de acceso al expediente en los siguientes términos:
“1. Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la Ley.
- Los interesados podrán hacer la solicitud de acceso al expediente dentro del plazo de interposición del recurso especial, debiendo el órgano de contratación facilitar el acceso en los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud. La presentación de esta solicitud no paralizará en ningún caso el plazo para la interposición del recurso especial.
- El incumplimiento de las previsiones contenidas en el apartado 1 anterior no eximirá a los interesados de la obligación de interponer el recurso especial dentro del plazo legalmente establecido. Ello no obstante, el citado incumplimiento podrá ser alegado por el recurrente en su recurso, en cuyo caso el órgano competente para resolverlo deberá conceder al recurrente el acceso al expediente de contratación en sus oficinas por plazo de diez días, con carácter previo al trámite de alegaciones, para que proceda a completar su recurso. En este supuesto concederá un plazo de dos días hábiles al órgano de contratación para que emita el informe correspondiente y cinco días hábiles a los restantes interesados para que efectúen las alegaciones que tuvieran por conveniente.”
A este respecto, es frecuente preguntarse el alcance de este derecho, en el sentido de si el mismo comprende la obligación de la Administración de facilitar el acceso a las ofertas presentadas por el resto de licitadores. A estos efectos, el precepto anteriormente citado refiere que han de respetarse los límites de confidencialidad.
En este sentido el artículo 56 de la LCSP en su apartado quinto establece:
“5. El órgano competente para la resolución del recurso deberá, en todo caso, garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en el expediente de contratación, sin perjuicio de que pueda conocer y tomar en consideración dicha información a la hora de resolver. Corresponderá a dicho órgano resolver acerca de cómo garantizar la confidencialidad y el secreto de la información que obre en el expediente de contratación, sin que por ello, resulten perjudicados los derechos de los demás interesados a la protección jurídica efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento.”
Para delimitar mejor el alcance de este derecho en su colisión con el principio de confidencialidad, conviene acudir a la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Así en su resolución 789/2017, de 15 de septiembre estableció:
“Este Tribunal ha declarado reiteradamente que ni el principio de confidencialidad es absoluto ni tampoco lo es el de publicidad. El principio de confidencialidad es una excepción al principio de acceso al expediente, que se configura como una garantía del administrado en el momento de recurrir. Como tal excepción debe hallarse justificado por la necesidad de protección de determinados intereses, correspondiendo a quien ha presentado los documentos cuyo acceso se quiere limitar la carga de declarar su confidencialidad.”
En el mismo sentido, en resolución 1/2016, de 12 de enero, el Tribunal concluye:
“La información cuya confidencialidad se preserva se ciñe a aquélla que, dentro de la que haya sido proporcionada por el licitador, haya sido expresamente calificada por éste como confidencial, de manera que las empresas licitadoras quedan vinculadas por la propia declaración de confidencialidad que efectuaron al formular su oferta (en este mismo sentido, el informe de la junta consultiva de contratación administrativa del estado 46/09, de 26 de febrero de 2010, afirma que ‘la confidencialidad sólo procede cuando el empresario, al formular su oferta, haya expresado qué extremos de ésta están afectos a la exigencia de confidencialidad’
(…)
La vinculación a la declaración de confidencialidad no alcanza al órgano de contratación, que debe examinar las ofertas presentadas y decidir qué partes de las mismas son verdaderamente confidenciales y cuales otras pueden ser revisadas por el resto de licitadores, en orden a la formulación de un recurso fundado”
Por tanto, el órgano de contratación ha de examinar las partes de la documentación presentada por el licitador que hayan sido declaradas confidenciales a efectos de decidir qué parte de la misma es verdaderamente confidencial. No existiendo declaración de confidencialidad, la exigencia de confidencialidad no debería afectar a las ofertas presentadas por los licitadores.
En todo caso, ha de estarse al razonamiento del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Madrid en resoluciones tan ilustrativas como la 386/2019 al establecer:
“La justificación del derecho de acceso es la defensa del derecho a interponer un recurso debidamente fundado, puesto que es del examen del expediente de donde el interesado podrá obtener la información para fundamentar su recurso y determinar si procede o no a la impugnación del procedimiento. La motivación de la existencia de una posible ilegalidad no puede formularse si no se ha examinado el expediente con la amplitud que la normativa de contratación, con respeto al principio de confidencialidad, permite. No se pide que la Administración conceda siempre el derecho de manera universal de forma que incumpla el otro parámetro que determina la amplitud del derecho, la confidencialidad, sino que se valoren y ponderen ambos derechos.”
