Es uno de los temas estrella en materia de contratación en estas primeras semanas del 2022. O, al menos, uno de los que viene protagonizando el contenido de las consultas que recibimos en el desarrollo de nuestro servicio de asesoría jurídica en materia de contratación pública tanto a entidades del sector público como a empresas que buscan contratar con la Administración.
Como es público y notorio, nos encontramos inmersos en un proceso inflacionario que deviene de la pandemia provocada por el COVID-19 y posterior reactivación de la demanda mundial, encarecimiento de los costes energéticos y del precio del transporte, etc. que ha ocasionado un notable ascenso de los precios, en particular el de ciertas materias primas, ocasionando que muchas empresas, a la hora de ofertar sus productos y servicios, deban recalcular al alza sus tarifas de precios con cierta asiduidad, en algunos casos con una frecuencia prácticamente semanal.
Esta coyuntura tiene claras implicaciones en el ámbito de la contratación pública. En primer lugar, en lo relativo al establecimiento de un presupuesto base de licitación que resulte adecuado a los precios de mercado (art. 100 LCSP). Pero, y al margen de la siempre ardua tarea del órgano de contratación de fijar -y justificar convenientemente- el presupuesto base de licitación de un determinado contrato, cabe preguntarse qué ocurre en una fase posterior, es decir, cuando los pliegos han sido ya publicados, en un contexto económico de inflación como el actual.
Y es que, descartada la revisión de precios -cuya posibilidad está limitada a ciertos casos y en cuya regulación no vamos a entrar en este artículo-, podemos preguntarnos qué sucede en el caso de que al licitador clasificado en primer lugar ya no le interese resultar adjudicatario del contrato al resultar éste demasiado oneroso debido a la subida de precios que haya podido producirse entre el momento de presentación de la oferta y el del requerimiento de documentación para la adjudicación.
En este sentido, es conocida la consecuencia prevista en el artículo 150.2 LCSP acerca de la procedencia de una penalidad del 3%, incautación de la garantía y prohibición de contratar:
“De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.”
A este respecto, si bien la consecuencia parece clara, conviene repasar la interpretación que han dado la jurisprudencia y la doctrina a dicho artículo, en el sentido de si, ante la no atención al requerimiento por parte del licitador propuesto como adjudicatario, procede aplicar la referida penalidad. Es decir, ¿es automática la aplicación de la referida penalidad?, ¿cabe alguna defensa posible por parte del licitador que no desea resultar adjudicatario al contemplar cómo una continuada subida de los precios convierten en inviable la oferta económica presentada para la ejecución de un contrato?
Así, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su reciente Resolución 710/2021 atempera el rigorismo que puede desprenderse de una interpretación literal del artículo 150.2 LCSP, en cuanto a la procedencia de la aplicación de las referidas penalidades:
“Ya hemos visto lo que establece el artículo 150.2 de la LCSP. Como dijimos en nuestra Resolución 747/2018, el Tribunal entiende que sólo procede su imposición cuando el incumplimiento de los requisitos para ser adjudicatario es grave y claro, y el licitador no ha actuado de buena fe, y media dolo, culpa o negligencia.”
La citada Resolución 747/2018 establecía:
“La interpretación anterior estricta y no extensiva se corresponde con los dos efectos que para la retirada injustificada de la oferta y supuestos equiparados citados más arriba se prevé en el TRLCSP y en la LCSP. El primero es la incautación y ejecución de la garantía provisional (TRLCSP) o la imposición de una penalización del 3% del presupuesto base de licitación sin incluir IVA (LCSP).
Tal consecuencia es indudablemente una sanción civil solo admisible en caso de incumplimientos graves, no en caso de cumplimientos defectuosos que no pueden ser considerados expresivos de una retirada de la oferta, sino al contrario, de una voluntad de cumplimiento, que admite subsanación. Y el segundo es que tales conductas son diferenciadas y constituyen una causa de prohibición de contratar prevista en el artículo 60.2, a), el TRLCSP, o en el artículo 71. 2, a) de la LCSP, en los que se diferencia como causas de prohibición la retirada de la proposición y el no haber cumplimentado el requerimiento del artículo 151.2 dentro el plazo conferido mediando dolo, culpa o negligencia; prohibición que puede alcanzar hasta tres años de duración.”
En anteriores resoluciones -como la nº 338/2018- el Tribunal consolidó dicho criterio según el cual las penalidades del artículo 151.2 del TRLCSP (150.2 de la actual LCSP) solo se han de aplicar a los casos en que efectivamente exista un incumplimiento efectivo y real del requerimiento o cuando exista una conducta contumaz de incumplimiento, “pues solo en esos casos puede estimarse y afirmarse que el licitador ha retirado su oferta.”
Así, no va a poder acogerse esa interpretación menos rigorista del artículo 150.2 LCSP, en un caso como el planteado en este artículo, ya que no cabe subsanación del cumplimiento de una obligación respecto de la cual el licitador propuesto como adjudicatario pretende manifestar su voluntad de no cumplir por una repentina subida de precios absteniéndose de presentar una oferta. Así, en este tipo de caso el órgano de contratación deberá aplicar la referida penalidad del 3%.
Respecto de las circunstancias del mercado en un contexto de inflación, tampoco parece que puedan tenerse en cuenta este tipo de consideraciones. Y es que la clave está en el principio de riesgo y ventura. Así, tenemos la reciente Resolución 15/2022 del TACRC que resuelve la impugnación de una penalidad de este tipo por parte de dos licitadores que alegaban su incapacidad económica para asumir las prestaciones del contrato, esgrimiendo la cláusula rebus sic stantibus, en cuanto la ejecución del contrato les ocasionaría graves pérdidas “por causas suficientemente explicadas y por todos sobradamente conocidas, derivadas de una pandemia mundial, que ha alterado de manera notable los precios de los productos en muy corto espacio de tiempo.”
El pronunciamiento del Tribunal, que desestima los recursos presentados, no deja lugar a dudas al sostener que:
“Como regla general, no es aplicable en la fase de preparación y adjudicación del contrato, la cláusula rebus sic stantibus por la mayor onerosidad del contrato, según afirman las recurrentes respecto de la propia oferta que ellas presentaron. Lo cierto es que, como afirma el órgano de contratación, las empresas asumieron en su oferta económica los posibles perjuicios económicos que la adjudicación del contrato, en los términos económicos ofertados, podría ocasionarles en su ejecución e incluso ofrecieron una baja al presupuesto de licitación, como se ha expuesto anteriormente. No ha lugar en ningún caso por lo tanto a considerar la cláusula rebus sic stanctibus cuando las propias empresas fueron las que presentaron las citadas ofertas económicas que les vinculan jurídicamente. De lo contrario, se produciría una grave disfunción del procedimiento de adjudicación si una empresa, tras presentar la oferta económica, y siendo adjudicataria del contrato, alegara contra sus propios actos que las prestaciones son excesivamente onerosas y la retirara”.
No obstante, queda aún contemplar un escenario en el que, ante una subida de precios producida entre la presentación de la oferta y el requerimiento al licitador, éste podría retirar su oferta, si así lo desea, en caso de que ya no le interese ejecutar el contrato al precio ofertado. En este caso debemos estar al artículo 158 LCSP:
“1. Cuando el único criterio para seleccionar al adjudicatario del contrato sea el del precio, la adjudicación deberá recaer en el plazo máximo de quince días a contar desde el siguiente al de apertura de las proposiciones.
- Cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, o utilizándose un único criterio sea este el del menor coste del ciclo de vida, el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
(…)
- De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta.”
Este es el caso que se le presentó al TACRC en su Resolución 159/2022. El Tribunal se muestra diáfano al establecer que, en este tipo de supuestos, el licitador no tiene que justificar en modo alguno el motivo de la retirada de su oferta:
“En otro orden de cosas, como antes se ha expuesto, la retirada de la oferta no necesita de justificación alguna puesto que está ligada al cumplimiento de una circunstancia objetiva, por ello y sin entrar a valorar la alegación del recurrente al respecto del incremento que han sufrido los costes que intervienen en la ejecución del contrato que no tendrían incidencia influyente en el sentido de la resolución, lo cierto es que una de las justificaciones de que el artículo 158 LCSP otorgue un plazo breve para la adjudicación del contrato y habilite en caso de incumplimiento la posibilidad de retirar la proposición, radica, a nuestro modo de ver, en que el licitador realiza su oferta en función de unos costes que conoce o debe conocer y puede, en cierto modo, predecir su evolución en un tiempo razonable desde que presenta su proposición, pero si la adjudicación, por las razones que sean, se dilata en el tiempo y máxime si se trata de un período tan prolongado, como el aquí ocurrido, es indudable que el escenario puede cambiar trascendentalmente y en ese caso, sería, cuando menos, desproporcionado, obligar a ejecutar el contrato en esas condiciones y no dar la opción de poder retirar la oferta, antes, al menos, de adjudicarse el contrato.”
Por último, señala el Tribunal que no existe un plazo preclusivo para ejercitar dicho derecho, por lo que el hecho de que no se formule antes del requerimiento no va a implicar “una especie de renuncia (tácita) a la posibilidad de ejercitar su derecho, pues es bien conocido que, como ha proclamado la Jurisprudencia, numerosas resoluciones judiciales y este propio Tribunal, la renuncia de derechos no se presume y tiene que ser expresa, concluyente y no sujeta a interpretación”.
