Son varios los artículos de este blog dedicados a los Planes de Igualdad. A estos efectos, puede consultarse el redactado por nuestra compañera del Departamento Jurídico, Sandra Pérez, a mediados del pasado año.
En aquel artículo, a la hora de responder a la pregunta “¿estoy obligado a tener un Plan de Igualdad?”, la autora advertía de la importancia de atender tanto al artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres como a la disposición transitoria décimo segunda del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que establece la aplicación gradual del mínimo de trabajadores que configura la obligación de disponer de un Plan de Igualdad.
Si estás leyendo este artículo, probablemente conozcas de memoria esos mínimos de que obligan a las empresas a tener un Plan de Igualdad:
- Desde el 7 de marzo de 2020, las empresas de más de 150 trabajadores.
- Desde el 7 de marzo de 2021, las empresas de más de 100 trabajadores.
- Desde el 7 de marzo de 2022, las empresas de 50 trabajadores o más.
De esta manera, el 7 de marzo de este nuevo año 2022 la “transitoriedad” llega a su fin y, definitivamente, las empresas que cuenten con 50 o más trabajadores se verán obligadas a tener un Plan de Igualdad.
Esta cuestión tiene su incidencia en las reglas de contratación pública. Y es que la LCSP establece en su artículo 71 una serie de supuestos que impiden contratar con el sector público. Entre tales supuestos se encuentra el incumplimiento de la obligación de contar con un Plan de Igualdad:
“En el caso de empresas de más de 250 trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres”.
La cuestión es, ¿llegado el 7 de marzo 2022, deben los órganos de contratación exigir a las empresas de 50 o más trabajadores contar con un Plan de Igualdad para poder participar en una licitación? Es decir, si una empresa con una plantilla de entre 50 y 250 trabajadores no cuenta con un Plan de Igualdad, ¿se encuentra incursa en una causa de prohibición de contratar con la Administración?
Estas cuestiones no resultan baladíes. Es habitual que en el modelo de Declaración Responsable anexado al Pliego de Cláusulas Administrativas que ha aportarse en el Sobre A se pida a los licitadores que manifiesten si cumplen con la obligación de contar con un Plan de Igualdad. Así, en nuestra labor de asesoramiento jurídico integral y asistencia técnica en contratación pública, nos hemos encontrado en más de una ocasión con órganos de contratación que, muy atentos a la entrada en vigor de estos nuevos umbrales mínimos, configuraban en sus pliegos la prohibición de contratar solicitando a las empresas de más de 150 (desde el 7 de marzo de 2020) o de 100 trabajadores (desde el 7 de marzo de 2021) aportar una declaración responsable de contar con un Plan de Igualdad para poder participar en la licitación.
A estas cuestiones dan respuesta diferentes resoluciones como la 1232/2020 o la 248/2021 del TACRC:
“Pues bien, sobre este particular este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse, y ha interpretado que, puesto que el artículo 71.1.d) no ha sido modificado por el Real Decreto-ley 6/2019, que podría haber acometido esa modificación, y que se trata de una norma sancionadora, que configura una prohibición de contratar, y limitativa de la concurrencia por cuanto configura obligaciones mayores para concurrir a una licitación a un mayor número de licitadores, su interpretación debe ser restrictiva (Resolución nº 1232/2020, de 13 de noviembre de 2020).
Por tanto, de conformidad con el artículo 71.1.d) LCSP tal y como ha sido interpretado por este Tribunal, con independencia de los particulares del caso concreto en cuanto a la elaboración, aplicación y eventual registro de un plan de igualdad por parte de la entidad adjudicataria, la prohibición de contratar prevista en este precepto no puede aplicarse, más allá de su tenor literal, a empresas de menos de 250 trabajadores, por lo que ni en hipótesis cabe apreciar infracción de prohibición de contratar alguna que vicie de nulidad la adjudicación.”
Así, se ha entendido que si el artículo 71 de la LCSP no ha sido modificado por el legislador a través del Real Decreto-ley 6/2019, pudiendo haberlo hecho y se atiende al carácter sancionador de la norma, tal prohibición de contratar ha de interpretarse en un sentido restrictivo.
Ello, claro está, sin perjuicio de las consecuencias que se deban derivar del incumplimiento de la referida obligación. En el mismo sentido, el TACP de la Comunidad de Madrid en su Resolución 21/2021:
“Toda vez que, en caso de que se den las circunstancias previstas en el citado artículo la sanción que se deriva para las empresas es gravísima, imposibilitando a los licitadores en los que concurran contratar con el sector público. Se trata por ello de una enumeración o catálogo de prohibiciones con un carácter tasado, que no son susceptibles de ampliación con carácter interpretativo por tener un carácter eminentemente sancionador y, por tanto, solo susceptibles de interpretación restrictiva, por evidentes razones de seguridad jurídica.
El incumplimiento de la obligación de contar con un plan de igualdad para las empresas de 250 trabajadores o menos no está expresamente prevista en la LCSP como prohibición de contratar, por lo que este Tribunal considera que no cabría efectuar una interpretación extensiva de dicha prohibición, en virtud del principio general de interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras, sin perjuicio de las consecuencias que se deban derivar, para el caso de que se produzca el incumplimiento de la citada obligación, en virtud de la normativa administrativa específica que la regula.”
Por tanto, resulta fundamental tener esto en cuenta al aprobar los pliegos que hayan de regir la adjudicación de un determinado contrato, así como a la hora de decidir la exclusión de un determinado licitador que pueda encontrarse en esta situación. Ambos actos estarían viciados de nulidad -si afectan a un licitador con una plantilla de entre 50 y 250 trabajadores que no cuenta con un Plan de Igualdad- por limitar indebidamente la libre concurrencia.
