En nuestra experiencia prestando asistencia y asesoramiento en materia de contratación pública a Entidades Locales y diversos entes del sector público, resulta frecuente -pese al carácter extraordinario y, en cierto sentido, marginal de este procedimiento- que surjan dudas a la hora de configurar un procedimiento negociado sin publicidad, especialmente cuando se trata del negociado sin publicidad “por exclusividad”. En la presente entrada del blog trataremos, de manera muy somera, de abordar algunas nociones básicas que nos permitan entender cuándo podemos recurrir a este tipo de procedimiento de contratación.
El artículo 168.a.2º de la Ley de Contratos del Sector Público preceptúa los diferentes supuestos en los que los órganos de contratación van a poder licitar un determinado contrato a través del procedimiento negociado sin publicidad por entender que las obras, suministros o servicios sólo pueden ser encomendado a un empresario determinado. Ello será así cuando:
- El contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español.
- No exista competencia por razones técnicas.
- Proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.
Este tipo de procedimiento se configura en nuestro ordenamiento jurídico como un procedimiento de carácter extraordinario a los que el órgano de contratación va a poder recurrir siempre que justifique de manera adecuada la concurrencia de una de esas causas que habilitan su utilización. En este sentido, la JCCAE en su Informe 11/04, de 7 de junio, se ha pronunciado argumentando que “la utilización del procedimiento negociado sin publicidad tiene carácter excepcional y sólo procede cuando concurren las causas taxativamente previstas”.
En cuanto a la exclusividad técnica, el considerando 50 de la Directiva 2014/24 establece que cuando la situación de exclusividad se deba a razones técnicas, estas deben definirse y justificarse rigurosamente para cada caso particular recogiendo ejemplos de posibles razones técnicas, como la práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que solo estén a disposición de un único operador económico o los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse con el fin de garantizar la idoneidad de las obras, suministros o servicios que vayan en contratarse.
En todo caso, ha de tenerse presente, como recoge el propio artículo 168 LCSP, que no concurrirá una razón técnica en el sentido de este precepto cuando existan alternativas o sustitutos razonables en el mercado y la exclusividad fuera consecuencia de exigir unos requisitos técnicos los cuales ya se conoce que sólo se pueden cumplir por una empresa determinada.
En este sentido, la Resolución 195/2017 Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía: “En definitiva, pues, para acudir al supuesto legal de procedimiento negociado previsto en el artículo 170 d) del TRLCSP, es necesario que el órgano de contratación justifique y acredite que es imposible promover la concurrencia porque objetivamente solo existe una empresa que pueda encargarse de la ejecución del contrato, no concurriendo una razón técnica determinante de la exclusividad cuando, además de existir alternativas razonables en el mercado, la exclusividad fuera consecuencia de una restricción artificial de los parámetros de la contratación al exigirse en los pliegos unos requisitos técnicos que solo puede cumplir una empresa determinada.”
Es decir, esa exclusividad no puede ser “forzada” desde los pliegos. Por supuesto, en el mercado hay multitud de productos y cada uno se diferencia de los demás, pero no se trata de redactar unos pliegos ad hoc para un licitador en concreto, sino de justificar realmente que la necesidad concreta que tenga el órgano de contratación -la que sea- sólo hay una empresa en el mercado capaz de satisfacerla.
En este sentido, en su informe Informe 15/2012, de 30 de noviembre, la JCCA de Cataluña señala que las razones técnicas no se dan cuando se descarta otro producto o servicio que tiene una funcionalidad equivalente a la vez que se definen unas especificaciones técnicas por referencia a un producto sujeto a patente; y que, por lo tanto, si desde el punto de vista técnico se da la equivalencia, nada tiene que impedir la concurrencia efectiva de las diversas propuestas de producto equivalentes y la articulación jurídica de la contratación debe corresponderse con la obertura del mercado a través de uno de los procedimientos ordinarios de contratación
Sirva como síntesis lo expuesto por el TARC de Andalucía en Resolución 104/2018, de 20 de abril:
“La adjudicación de los contratos debe realizarse de forma ordinaria utilizando el procedimiento abierto o restringido, por lo que el empleo del procedimiento negociado sin publicidad por concurrir el supuesto del artículo 170 d) del TRLCSP reviste un carácter excepcional, procediendo cuando es imposible promover la concurrencia porque existen razones técnicas, artísticas o de protección de derechos de exclusiva que comportan que solo una única empresa pueda ejecutar el contrato.
En consecuencia dicho procedimiento debe ser objeto de una interpretación restrictiva y, en todo caso su aplicación está sujeta a dos requisitos acumulativos, por una parte, que existan razones técnicas, artísticas o de derechos de exclusividad y, por otra parte, que esas razones hagan “absolutamente necesaria” la adjudicación del contrato a una empresa determinada.
Lo anterior se desprende del artículo 170 d) del TRLCSP, siendo aún más restrictiva la dicción literal del artículo 168 de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público que solo autoriza la utilización del procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad técnica “cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato”
En conclusión. Si existe una alternativa en el mercado, no puede recurrirse a este negociado sin publicidad. En una próxima entrada del blog presentaremos algunas nociones y ejemplos sobre cómo deben justificar los órganos de contratación esa exclusividad técnica que les habilita para acudir al negociado sin publicidad por exclusividad.
