Hace unas semanas hablábamos de las condiciones especiales de ejecución y cómo resultaban un instrumento útil al facilitar que la contratación pública alcance ese papel clave para procurar un crecimiento inteligente, sostenible e integrador garantizando un uso eficiente de los fondos públicos.
Al mismo tiempo, al comentar su regulación en la Ley de Contratos del Sector Público, veíamos que existían unos límites en cuanto a la posibilidad de los órganos de contratación de articular dichas condiciones especiales de ejecución: han de estar relacionadas con la ejecución del contrato, vinculadas al objeto del contrato, no ser ni directa ni indirectamente discriminatorias, ser compatibles con el derecho de la Unión y recogerse en el anuncio de licitación y en los pliegos.
Así, sentadas ya unas mínimas bases, en este artículo trataremos de aterrizar un poco más el concepto a través de diferentes pronunciamientos -a veces contradictorios- de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales a la hora de interpretar la validez del establecimiento de determinadas condiciones especiales de ejecución. Como el tema es ya de por sí lo suficientemente amplio, intentaremos ceñirnos a condiciones de tipo laboral, algunas de ellas de un uso, incluso, frecuente en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares.
En primer lugar, cabe señalar cómo, haciendo nuestras las palabras del Informe 1/2006 de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón, la contratación pública no puede ser considerada como un fin en sí mismo, sino que debe ser visualizada como una potestad o herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas. Es decir, la contratación puede y debería ser una técnica que permitiera conseguir objetivos sociales, ambientales o de investigación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos. Pero, siendo eso cierto, en ningún caso el establecimiento de este tipo de cláusulas debe suponer la contravención de principios fundamentales de la contratación pública como lo es el de no discriminación entre licitadores. Por eso, no resultan infrecuentes las resoluciones que recuerdan a los órganos de contratación que su facultad (y obligación) de prever este tipo de condiciones en los pliegos no es ni mucho menos absoluta.
Así, en cuanto a la obligación de subrogación del personal ocupado en el servicio, la Dirección General de Transportes Terrestres del Ministerio de Fomento en el PCAP para la adjudicación del contrato de servicio público de transporte regular permanente y de uso regular de viajeros entre Zaragoza y Murcia estableció dicha obligación al margen de la normativa legal y convencional. Sobre ello se pronunció el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la Resolución 134/2013 de 5 de abril argumentando que “la subrogación de una empresa en las relaciones laborales de otra es cuestión cuya posibilidad ha de ser resuelta de conformidad con la legislación laboral vigente, en concreto determinando si resulta aplicable al supuesto de hecho el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, o, en su caso, de los respectivos convenios colectivos, sin que nada al respecto tengan que establecer los pliegos de cláusulas administrativas particulares” por lo que se concluye que “el establecimiento ex novo de esta obligación en los pliegos excedería de su contenido jurídicamente admisible, por lo que deberían ser anulados en este punto”.
En el mismo sentido, Tribunales Administrativos Contractuales como el de Cataluña (https://contractacio.gencat.cat/web/.content/contacte/tccsp/resolucions/resolucions-castella/Resolucion-num.-293_2018.pdf) , incidiendo en el tratamiento específico y diferenciado que la LCSP hace sobre la obligación de subrogación (artículo 130 LCSP) y las condiciones especiales (artículo 202 LCSP), argumentan lo siguiente: “Así, mientras las condiciones especiales de ejecución se configuran como obligaciones contractuales que se imponen al contratista en la ejecución del contrato para cumplir, no solo la realización de las prestaciones contratadas, sino también el componente social, ético, medioambiental o de otro orden que el poder adjudicador pretende alcanzar a la vez con el contrato, la subrogación laboral es una medida de estabilidad laboral que, a pesar de ser loable la voluntad del poder adjudicador de asegurarla en su contratación, no le resulta un ámbito disponible”. Se trata, sin duda, de una doctrina muy consolidada (Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: 668/2017, 576/2017, 405/2017; TACPM 268/2017, 183/2017, 144/2017 y 235/2016; Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León 76/2017 y 69/2013; Tribunal Supremo-Sala Social de 12 de diciembre de 2017 y 23 de enero de 2017; Tribunal Supremo-Sala Contenciosa Administrativa de 23 de enero de 2017) pero aún hoy no es extraño encontrar algún pliego que pretende crear, ex novo, esta obligación de subrogación laboral.
En los pliegos para la licitación del Servicio de salvamento, vigilancia, socorrismo, seguridad y atención personalizada al baño asistido en las playas de Palma se preveía como condición especial de ejecución del contrato la Inserción laboral de personas con dificultades de acceso al mercado laboral. Condición especial que el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales https://www.hacienda.gob.es/TACRC/Resoluciones/A%C3%B1o%202019/Recurso%200454-2019%20IB%2036-2019%20(Res%20897)%2031-07-2019.pdf) consideró admisible al encontrarla vinculada a la ejecución de la prestación objeto del contrato.
Tampoco van a poder fijarse de manera indiscriminada, y a la carta, las condiciones de trabajo de los trabajadores ocupados en un determinado servicio objeto de licitación. En este sentido pueden traerse como ejemplos el Informe 7/2015 de 15 de noviembre de la Junta Superior de la C. Valenciana que, en concreto, analiza la posibilidad de fijar como condición especial de ejecución la obligación de equiparar retributivamente a los trabajadores que desempeñen la misma actividad en diferentes lotes de un mismo contrato, ya que tal medida implica “intervenir en las relaciones laborales del adjudicatario del contrato de que se trate con sus trabajadores o colaboradores, esto es, con terceras personas con las que puede tener contratos laborales u otros negocios jurídicos al amparo de la legislación laboral o mercantil que podrían verse afectados por dicha imposición, lo que excede el ámbito de la contratación del sector público, no está expresamente amparado en la legislación de contratos del sector público y se aleja especialmente de la finalidad de estos últimos”.
En un sentido parecido, aunque pivotando la cuestión sobre la normativa comunitaria, tenemos la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 160/2016, de 19 de febrero que establece que no es admisible una condición especial de ejecución en virtud de la cual las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o el derecho de opción en caso de determinarse la improcedencia del despido de un trabajador de la contratista ocupado en el contrato deba estar mediado por la intervención de la Alcaldía o el Pleno del Ayuntamiento contratante. A este respecto se concluye que tal cláusula resulta contraria al Derecho de la UE en lo referido a la libre prestación de servicios.
Todas estas resoluciones, en definitiva, demuestran el cuidado que deben poner los órganos de contratación a la hora de recoger condiciones especiales de ejecución de tipo laboral en los pliegos que hayan de regir una concreta licitación analizando si aquellas están relacionadas con la ejecución del contrato, vinculadas con su objeto, y evitando que resulten discriminatorias o contravengan el derecho de la Unión Europea.
